案件事實：盛于2012年10月9日在高榮公司工作，擔(dān)任保安。2018年10月9日，雙方簽訂了最后一份勞動合同。截止日期為2018年10月9日至2021年10月8日。2019年6月2日晚上19時30分左右，由于盛毆打他人的違法行為，上海市公安局奉賢分局作出行政處罰決定，給予盛行政拘留6天，并處以2019年7月10日至2019年7月16日的19年7月16日。同年7月10日，盛與同事方聯(lián)系，請他幫忙上班，但高榮公司不同意。

　　同年7月16日，高榮公司將日?？己斯芾肀硭瓦_盛某某。該表規(guī)定，盛某某累計曠工5天以上(含)或連續(xù)曠工3天(含)者及第7.4條第20點規(guī)定的在公司服務(wù)期間受到刑事處罰者，因符合《日?？己霜剳凸芾項l例》(系員工手冊內(nèi)容)第7.4條第11點規(guī)定。

　　仲裁觀點

　　2019年8月16日，盛向上海市奉賢區(qū)勞動人事糾紛仲裁委員會(以下簡稱奉賢區(qū)仲裁委員會)申請仲裁，要求高榮支付54720.12元非法終止勞動合同賠償金。

　　2019年9月17日，奉賢區(qū)仲裁委員會作出裁決，高榮支付盛某某非法終止勞動合同賠償金38元，304.08元。

　　因高榮公司不服仲裁裁決，向原審法院提起訴訟。

　　一審法院的觀點。

　　一審法院認為，從高榮公司出具的日?？己斯芾肀碇幸?guī)定的內(nèi)容來看，高榮公司解雇盛有兩個原因。一是盛于2019年7月10日至2019年7月16日曠工3天，二是盛因違法行為受到公安機關(guān)處罰。

　　首先，關(guān)于曠工，盛因毆打他人的違法行為被公安機關(guān)行政拘留，期限為2019年7月10日至2019年7月16日。因此，盛在高榮公司高榮公司稱之為曠工期間沒有因個人原因無故缺勤，盛某某拘留當天，即2019年7月10日，盛某某聯(lián)系同事幫助他工作，但高榮公司不同意。因此，盛某某在此期間未能為高榮公司提供勞動，無法確定為無故曠工。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，不符合《員工手冊》第7.4.20條的規(guī)定。在公司服務(wù)期間，受到刑事處分的人可以終止雙方的勞動合同，也不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（6）項規(guī)定的終止勞動合同的法律情，因此，解雇的理由不成立。因此，高榮公司解雇盛的行為缺乏充分依據(jù)，應(yīng)支付盛非法終止勞動合同的賠償金。

　　綜上所述，判決:上海高榮生物科技有限公司自判決生效之日起10日內(nèi)，支付盛某某非法終止勞動合同賠償金38.304.08元。

　　上訴時雙方的觀點。

　　高榮公司上訴請求：撤銷原判決，依法改判高榮公司不支付盛某非法終止勞動合同賠償金38元、304.08元（以下貨幣相同）。

　　事實和原因：盛某某在高榮公司擔(dān)任保安。2019年7月10日至2019年7月15日，盛某某的班級安排為：7月10日早班。7月11日晚班。7月13日晚班。同年7月10日，上海市公安局奉賢分局對盛某某進行了6天行政拘留，因此盛某在此期間繼續(xù)曠工。高榮公司認為，盛某某的行為嚴重違反了《員工手冊》的規(guī)定：第7.1條員工有下列情形之一：未經(jīng)批準不得上班，全天無打卡記錄，無記錄者。第7.2條。第7.4.11條累計曠工5天或連續(xù)曠工3天（含）的，解除勞動關(guān)系或者解雇。第7.4.27條違反法律法規(guī)或者本規(guī)定重大情節(jié)的，可以給予四級解雇處分。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動關(guān)系或者解除勞動合同：因此，高榮公司按照《員工手冊》的規(guī)定與盛某某終止勞動合同合法，無需支付盛某某非法終止勞動合同的賠償金。

　　盛某某辯稱，不同意高榮公司的上訴請求，認為原審法院的判決正確，請求維持原判。
 

　　二審法院的觀點。

　　二審法院認為，本案爭議的焦點在于高榮公司是否違法終止勞動合同，是否應(yīng)支付盛的賠償金。

　　根據(jù)高榮公司出具的日?？己斯芾肀碇幸?guī)定的內(nèi)容，高榮公司解雇盛的理由：1。盛于2019年7月10日至2019年7月16日曠工3天；2.盛的違法行為受到公安機關(guān)的處罰。

　　首先，曠工是指勞動者出于主觀動機，既沒有向用人單位解釋請假的理由，也沒有任何正當理由或其他不可抗力因素。在本案中，盛因毆打他人的違法行為被公安機關(guān)行政拘留，期限為2019年7月10日至2019年7月16日。因此，盛在高榮公司稱之為曠工期間，并非因個人原因無故缺勤，盛在拘留當天，即2019年7月10日，盛聯(lián)系同事幫助他工作，但高榮公司不同意。因此，盛在此期間未能為高榮公司提供勞動，不能認定為無故曠工。高榮公司很難以盛的理由解雇盛。

　　其次，盛某某受到行政拘留處罰，不符合《員工手冊》第7.4.20條的規(guī)定。在公司服務(wù)期間，被刑事處分人可以終止雙方的勞動合同，也不符合《中華人民共和國勞動合同法》第39條第（6）項規(guī)定的終止勞動合同的法律情況，因此，解雇的理由不成立。因此，高榮公司解雇盛的行為缺乏依據(jù)，應(yīng)當支付盛非法終止勞動合同的賠償金。

　　綜上所述，高榮公司的上訴不能成立，應(yīng)當予以駁回；原判決確定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)當予以維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（1）項的規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案由上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終7037號組成。

　　案例點評

　　1.行政拘留確實不是勞動法規(guī)定的法定理由。

　　行政拘留是指法定行政機關(guān)（特別是公安機關(guān)）在短期內(nèi)限制人身自由的行政處罰。通常適用于嚴重違反治安管理但不構(gòu)成犯罪的行為。

　　根據(jù)《勞動合同法》及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當有法律依據(jù)終止或者終止勞動合同，嚴格遵守法律原因?！秳趧雍贤ā返谌艞l明確規(guī)定，勞動者依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以終止勞動合同。這表明，法律對勞動者的犯罪行為有一定的容忍度，只有在達到依法追究刑事責(zé)任的程度時，才同意終止勞動合同。

　　2.除可以解除刑事責(zé)任外，還可以解除嚴重違反用人單位規(guī)章制度的工人。

　　出勤違紀是用人單位規(guī)定的常見違紀類型，曠工是解除勞動合同的常用原因。

　　此外，一些用人單位還規(guī)定，勞動者違法行政拘留也屬于嚴重違紀行為。司法裁判能支持上述規(guī)定嗎？在裁判的實踐中，確實有不同的觀點。

　　3.工人被行政拘留不能出勤是否構(gòu)成曠工？

　　參照原勞動部《關(guān)于解釋企業(yè)職工獎懲條例>有關(guān)條款問題的答復(fù)》(勞動字(1990)1號)，“員工經(jīng)常因無正當理由曠工...一般是指員工不按規(guī)定辦理請假手續(xù)，除不可抗拒因素影響外，不按規(guī)定辦理請假手續(xù)，不按時上下班..“根據(jù)這一規(guī)定，結(jié)合一般理解，“曠工”應(yīng)定義為勞動者。

　　那么問題來了，勞動者被行政拘留不能正常出勤，是否屬于“正當理由”呢？一種觀點認為，這屬于不可抗力，勞動者不能上班，屬于正當理由。另一種觀點認為，不屬于正當理由，因為勞動者被行政拘留的原因在于勞動者的行為嚴重違反了《治安管理處罰法》，勞動者因自身違法行為導(dǎo)致被拘留而不能出勤的后果應(yīng)該由勞動者自己承擔(dān)，不能出勤的原因源頭在于勞動者自身不當行為導(dǎo)致的，屬于曠工。