“售后包租”，是指“開(kāi)發(fā)商售房給購(gòu)房者，但購(gòu)房者在一定期限內(nèi)并不實(shí)際使用該房，而是與開(kāi)發(fā)商或中介機(jī)構(gòu)簽訂包租協(xié)議，或以包租期間的租金沖抵部分房款，或收取一定租金回報(bào)”。深圳非法集資律師來(lái)帶您了解相關(guān)情況。

　　這種房產(chǎn)銷售模式自上世紀(jì)60、70年代起盛行于美國(guó)、日本等西方國(guó)家，90年代初傳入我國(guó)。由于此種銷售模式承諾給購(gòu)買人帶來(lái)較為穩(wěn)定的投資回報(bào)，因此銷售效果較好，為開(kāi)發(fā)商所追捧。實(shí)踐中，售后包租主要是針對(duì)商鋪的，故此種銷售模式在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)，被采用的頻率較高。一、售后包租在當(dāng)下所面臨的法律困惑

　　盡管售后包租能取得較好的銷售效果，但該銷售模式卻往往伴隨著：開(kāi)發(fā)商暗中提高房?jī)r(jià)、開(kāi)發(fā)地段不具備商業(yè)潛質(zhì)、包租行為難以維系，甚而會(huì)有開(kāi)發(fā)商將預(yù)付房款挪作他用，以致商品房到期難以交付、購(gòu)房人產(chǎn)權(quán)難以得到保障。

　　正因售后包租蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)部2001年出臺(tái)的《商品房銷售管理辦法》第11條明確規(guī)定，“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房”。然對(duì)于“未竣工商品房”的銷售，我國(guó)法律并未一概加以禁止，而是實(shí)行許可銷售制度。

　　對(duì)此，《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定，“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書(shū)；

　　（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

　?。ㄈ┌刺峁┑念A(yù)售商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；

　?。ㄋ模┮艳k理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”。

　　建設(shè)部的規(guī)章之所以禁止對(duì)未竣工的商品房以售后包租的方式進(jìn)行銷售，根源就在于該銷售模式中的“包租”約定。

　　所謂“包租”，就是開(kāi)發(fā)商保證對(duì)售出的房屋進(jìn)行一定期限的承租，從而確保購(gòu)房者得到相當(dāng)?shù)氖找?，以消減購(gòu)房投資的風(fēng)險(xiǎn)。然而正是此“包租”的行為，就使得開(kāi)發(fā)商的“銷售”具有了變相吸收存款的性質(zhì)，而購(gòu)房人的“購(gòu)買”也隨之演變?yōu)樽兿嗟拇婵钚袨椤?

　　對(duì)此，最高人民法院于2010年頒行了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第2條明確規(guī)定“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第1條第1款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第176條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的……”。

　　現(xiàn)實(shí)中，某些地方政府對(duì)售后包租的行為采取默許的態(tài)度，然一旦出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)糾紛的狀況，便將先前的售后包租行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款，用刑事制裁的方式平息糾紛。這種方式是否可??？對(duì)于“未竣工商品房”的售后包租行為是否一概可認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪？

　　對(duì)于“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”又如何進(jìn)行合理認(rèn)定？這些都需要理論界給出一個(gè)合理的解釋。本文認(rèn)為，對(duì)售后包租的認(rèn)定，從深層次上來(lái)看，取決于對(duì)非法吸收公眾存款罪的理解。對(duì)此，本文首先從非法吸收公眾罪的適用進(jìn)行探究。

　　非法吸收公眾存款罪是現(xiàn)行刑法“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中的罪名。自1997年刑法典頒行以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種非法集資的活動(dòng)也不斷升級(jí)。對(duì)此，我國(guó)先后出臺(tái)了多個(gè)法律文件對(duì)非法吸收公眾存款的行為進(jìn)行打擊。

　　如中國(guó)人民銀行在1998年頒布的《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》、國(guó)務(wù)院于同年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）、中國(guó)人民銀行1999年發(fā)布的《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問(wèn)題的通知》、國(guó)務(wù)院辦公廳2007年發(fā)布的《關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問(wèn)題的通知》、最高人民法院2010年頒行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《集資解釋》）、最高人民法院、最高人民檢察院于2012年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。

　　深圳非法集資律師提醒大家，從現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，規(guī)章禁止的是對(duì)“未竣工商品房”進(jìn)行售后包租；司法解釋也規(guī)定只有售后包租的行為“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的”才有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。