開發(fā)商已經(jīng)對(duì)房產(chǎn)建設(shè)進(jìn)行了相當(dāng)?shù)耐度耄⑶乙罁?jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》等法律的相關(guān)規(guī)定，取得了商品房預(yù)期銷售的許可，為了進(jìn)一步籌措或先行回籠資金，而采取售后包租的方式進(jìn)行促銷。深圳律師事務(wù)所來帶您了解相關(guān)情況。

　　這種情況在司法實(shí)踐中最為常見，并且在有些情況下，開發(fā)商在取得售房款后并沒能按期交付商品房，或者交房后并沒有如約進(jìn)行承租。對(duì)此，本文認(rèn)為，《商品房銷售管理辦法》的相關(guān)規(guī)定不能作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。

　　首先，從法律效力上看：《商品房銷售管理辦法》由建設(shè)部于2001年3月14日通過，而《城市商品房預(yù)售管理辦法》由同一主體在2004年7月20日進(jìn)行了修訂，修訂后的規(guī)章并沒有排斥“售后包租”這樣一種預(yù)售方法。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，對(duì)未竣工商品房進(jìn)行售后包租的行為就是合法的。其次，即使售后包租的行為違法，但該法屬于“部門規(guī)章”而非“刑法條文”。

　　根據(jù)“罪刑法定原則”，也不能以《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定來認(rèn)定犯罪。因此，售后包租的行為要構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，除了符合非法吸收公眾存款的一般特征外，仍需要以“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或不以房產(chǎn)銷售為主要目的”作為成立要件。

　　是否“具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容”是一個(gè)客觀認(rèn)定，比較容易判斷。當(dāng)開發(fā)商已取得期房銷售許可時(shí)，就表明具有了房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容。而是否“以房產(chǎn)銷售為主要目的”則是一個(gè)主觀判斷，較為復(fù)雜，實(shí)踐中開發(fā)商并以此認(rèn)定為構(gòu)成犯罪的危險(xiǎn)性較大。

　　本文認(rèn)為，結(jié)合到非法吸收公眾存款罪限制使用的解讀，以及對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)定遵循“存疑時(shí)有利于被告人的”原則，實(shí)踐中對(duì)此應(yīng)當(dāng)做出有利于開發(fā)商的推定。具體言之：當(dāng)開發(fā)商已經(jīng)取得預(yù)售許可時(shí)，就同時(shí)表明其是以“房產(chǎn)銷售為主要目的”。

　　在此，不能以開發(fā)商在取得售房款后是否將資金切實(shí)用于房地產(chǎn)的建設(shè)，或房產(chǎn)是否能夠按約交付或過戶等事后的狀況，加以簡(jiǎn)單推定。除非有證據(jù)證明，開發(fā)商在售后包租之時(shí)已經(jīng)具有了企圖利用售后包租來吸收公眾資金，并將資金用于其他金融投機(jī)的目的，方有可能將其認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。即便如此，認(rèn)定時(shí)也應(yīng)保持慎重。

　　概言之，在將售后包租行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪時(shí)應(yīng)保持足夠的謹(jǐn)慎，當(dāng)開發(fā)商已經(jīng)依照法律規(guī)定取得預(yù)售許可時(shí)，通常就不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成該罪。對(duì)于實(shí)踐中因售后包租而引發(fā)的產(chǎn)權(quán)、承租糾紛，應(yīng)主要通過民事合同的方式加以解決。當(dāng)然，為了避免售后包租所引發(fā)的不良后果，政府的行為方式應(yīng)當(dāng)從“事后懲處”向“事前監(jiān)管”進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

　　一方面，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)售后包租開發(fā)商資質(zhì)的審查，并將審查的結(jié)果向社會(huì)公眾告知，同時(shí)可要求開發(fā)商在售后包租時(shí)提供一定的資金作為擔(dān)保；另一方面，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)社會(huì)民眾的引導(dǎo)，積極通過輿論宣傳的方式，告知售后包租行為所可能引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化民眾的投資風(fēng)險(xiǎn)自我承擔(dān)意識(shí)。同時(shí)，可通過推行售后包租合同規(guī)范文本的方式，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。四、結(jié)語(yǔ)

　　對(duì)售后包租行為的認(rèn)定，與非法吸收公眾存款罪的適用密切相關(guān)。隨著近年來市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，吸收公眾存款行為的方式也更加多樣化、更具隱蔽性，售后包租的行為也可能只是非法吸收公眾存款的“變種”之一。

　　凡此種種，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，核心就在于如何界定“政府”和“市場(chǎng)”兩者之間的關(guān)系。由分析可知，“強(qiáng)政府——強(qiáng)市場(chǎng)”的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式代表著我國(guó)社會(huì)的發(fā)展方向，加之中共十八大后，市場(chǎng)在資源配置中的決定性地位被確立。

　　深圳律師事務(wù)所認(rèn)為，國(guó)家在對(duì)非法吸收公眾存款罪的適用上就應(yīng)適當(dāng)保持收縮的姿態(tài)，對(duì)于某些可用民事法律解決的行為就沒必要認(rèn)定為犯罪。當(dāng)然在對(duì)此類行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，必須要綜合考量該行為的動(dòng)機(jī)、范圍、對(duì)象、數(shù)額、造成的危害結(jié)果等各個(gè)方面。