一、關(guān)于本罪的一些基本規(guī)定

　　我國1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第240條第1款所規(guī)定的拐賣婦女、兒童罪的法定刑具有三個(gè)量刑檔次：拐賣婦女、兒童的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；拐賣婦女、兒童，有8種情形之一的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；拐賣婦女、兒童，有8種情形之一，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。

　　這里的8種情形具體包括：（1）拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子；（2）拐賣婦女、兒童3人以上的；（3）奸淫被拐賣的婦女的；（4）誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；（5）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；（6）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；（7）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的；（8）將婦女、兒童賣往境外的。

　　這8種情形實(shí)際上屬于拐賣婦女、兒童罪的加重情形。能否認(rèn)定為屬于這8種情形之一，是直接關(guān)系到對被告人能否適用升格的法定刑，甚至影響到被告人生死的問題。圍繞這8種情形的司法認(rèn)定問題，刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門積極地進(jìn)行了探討，發(fā)表了一些研究成果。不過，從現(xiàn)有的研究狀況來看，還存在值得繼續(xù)討論的余地。由于福田區(qū)刑事律師就上述第三種情形和第六種情形的司法認(rèn)定問題已專門進(jìn)行了論述[1]，故在本文中僅圍繞上述其余的六種情形的司法認(rèn)定問題逐一展開討論，以期對司法實(shí)踐有所裨益。
 

　　二、“拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子”的司法認(rèn)定

　　根據(jù)1997年《刑法》第97條的規(guī)定，首要分子，是指在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。據(jù)此，拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子，是指在拐賣婦女、兒童的犯罪集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。在司法實(shí)踐中，拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子可能是一個(gè)，也可能是兩個(gè)或者兩個(gè)以上。首要分子不一定親自參與實(shí)施具體的犯罪活動，但其仍然要對集團(tuán)所犯的罪行負(fù)責(zé)。由于《刑法》第240條已經(jīng)將拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪法定刑升格的事由，所以，在司法實(shí)踐中在對其進(jìn)行處罰時(shí)不得再將之作為從重處罰的情節(jié)，否則，就存在重復(fù)評價(jià)的問題。實(shí)際上，對拐賣婦女、兒童集團(tuán)的首要分子只要適用《刑法》第240條所規(guī)定的相應(yīng)的加重量刑檔次的法定刑進(jìn)行處罰，即可以滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的需要。如果在此之外將其再作為從重處罰的情節(jié)予以考慮，就存在處罰過剩的問題。
 

　　三、“拐賣婦女、兒童3人以上”的司法認(rèn)定

　　從司法實(shí)踐來看，拐賣婦女、兒童3人以上，既可以是一次拐賣婦女、兒童3人以上，也可以是兩次或多次拐賣婦女、兒童的人數(shù)累計(jì)3人以上；既可以是拐賣婦女3人以上或拐賣兒童3人以上，也可以是拐賣婦女和兒童3人以上；既可以是一人拐賣婦女、兒童3人以上，也可以是共同拐賣婦女、兒童3人以上。在共同拐賣婦女、兒童的情況下，對于僅實(shí)施中轉(zhuǎn)或接送的從犯，應(yīng)按照其實(shí)際參與中轉(zhuǎn)或接送的人數(shù)進(jìn)行處罰；而對于主犯，應(yīng)按照拐賣婦女、兒童的犯罪集團(tuán)所犯的全部罪行或其參與或組織、指揮的全部拐賣婦女、兒童的犯罪所涉及的總?cè)藬?shù)進(jìn)行處罰，而不是僅僅對親自拐賣的人數(shù)負(fù)責(zé)。在行為人實(shí)施一個(gè)完整的拐賣婦女、兒童犯罪中多個(gè)環(huán)節(jié)的行為的場合，只要這多個(gè)環(huán)節(jié)的行為針對的是同一個(gè)對象，就不能重復(fù)計(jì)算拐賣的人數(shù)。同樣，行為人拐賣同一個(gè)婦女、兒童3次以上的，也不得重復(fù)計(jì)算拐賣的人數(shù)。

　　此外，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了在行為人實(shí)施拐賣婦女過程中，被害婦女自愿攜帶自己不滿14周歲的子女的情況。在這種情況下，就自愿攜帶的子女是否可以計(jì)入行為人拐賣婦女、兒童的人數(shù)之內(nèi)而言，關(guān)鍵要看行為人主觀上在出賣婦女的目的之外是否具有一并出賣兒童的目的。如果行為人在販賣婦女時(shí)一并將其所攜帶的子女估價(jià)出賣，就表明其具有出賣兒童的目的，該兒童就應(yīng)計(jì)入拐賣的人數(shù)之內(nèi)。反之，如果行為人不具有出賣兒童的目的，就不得因婦女被賣出后兒童與該婦女一起生活而將該兒童也計(jì)入拐賣的人數(shù)之內(nèi)。
 

　　四、“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫”的司法認(rèn)定

　?。ㄒ唬?ldquo;誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”的司法認(rèn)定

　　與“奸淫被拐賣的婦女”一樣，1997年《刑法》第240條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”在犯罪形態(tài)上也屬于包容加重犯，即誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為作為拐賣婦女罪法定刑升格的因素，被包含在拐賣婦女罪的加重構(gòu)成中加以評價(jià)。在此，誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為原本構(gòu)成引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪。如果沒有《刑法》第240條第1款第4項(xiàng)的特別規(guī)定，在司法實(shí)踐中對于在拐賣婦女的過程中誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為，就要以拐賣婦女罪與引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　《刑法》第240條所規(guī)定的拐賣婦女罪基本犯的法定刑幅度為5年以上10年以下有期徒刑?！缎谭ā返?58條所規(guī)定的強(qiáng)迫賣淫罪基本犯的法定刑幅度為5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；第一檔次加重犯的法定刑幅度為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；第二檔次加重犯的法定刑幅度為無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。[2]《刑法》第359條所規(guī)定的引誘賣淫罪基本犯的法定刑幅度為5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；加重犯的法定刑幅度為5年以上有期徒刑，并處罰金。這樣，根據(jù)《刑法》第69條中數(shù)罪并罰的情況下“有期徒刑的總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年”的規(guī)定，在以強(qiáng)迫賣淫罪的基本犯與拐賣婦女罪的基本犯實(shí)行數(shù)罪并罰的情況下，數(shù)罪并罰后可能執(zhí)行的最高刑為20年有期徒刑；在以引誘賣淫罪的基本犯與拐賣婦女罪的基本犯實(shí)行數(shù)罪并罰的情況下，數(shù)罪并罰后可能執(zhí)行的最高刑為15年有期徒刑；在以引誘賣淫罪的加重犯與拐賣婦女罪的基本犯實(shí)行數(shù)罪并罰的情況下，數(shù)罪并罰后可能執(zhí)行的最高刑為20年有期徒刑；而只有在以強(qiáng)迫賣淫罪的加重犯與拐賣婦女罪的基本犯實(shí)行數(shù)罪并罰的情況下，數(shù)罪并罰后可能執(zhí)行的最高刑才可能達(dá)到無期徒刑甚至死刑。

　　考慮到“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”的行為發(fā)生在拐賣婦女的過程中，具有多發(fā)性、附隨性，對其不適用數(shù)罪并罰的規(guī)定，而作為拐賣婦女罪加重構(gòu)成的因素加以規(guī)定，有利于提升刑罰懲罰力度，進(jìn)而強(qiáng)化刑法的打擊效果，《刑法》第240條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。不難看出，與對在拐賣婦女的過程中誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為以拐賣婦女罪與引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪實(shí)行數(shù)罪并罰的情況下，并罰后決定執(zhí)行的刑罰通常不可能達(dá)到無期徒刑甚至死刑相比，對在拐賣婦女的過程中誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為不適用數(shù)罪并罰制度，而是將誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為規(guī)定為拐賣婦女罪加重構(gòu)成的因素并將法定最高刑設(shè)置為無期徒刑甚至死刑，的確起到了提升刑罰懲罰力度的效果。

　　與“奸淫被拐賣的婦女”一樣，從文字表述來看，“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”的行為顯然也只能發(fā)生在拐賣婦女的過程中。這就意味著，只有在行為人先有拐賣婦女的行為，然后在其被賣出之前，誘騙、強(qiáng)迫其賣淫的，才屬于“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”。如果行為人先有誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的行為，爾后起意將婦女賣出的，或者在婦女已被賣出、拐賣婦女的過程由此結(jié)束以后，又誘騙、強(qiáng)迫婦女賣淫的，對行為人應(yīng)以拐賣婦女罪與引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪實(shí)行并罰。當(dāng)然，成立“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”，還要求誘騙、強(qiáng)迫賣淫的對象與拐賣的對象具有同一性。如果不是誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫，而是在拐賣婦女的過程中又誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女之外的其他婦女賣淫，則對行為人也應(yīng)以拐賣婦女罪與引誘賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪實(shí)行并罰。

　　（二）“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫”的司法認(rèn)定

　　與將被拐賣的婦女賣給希望與其建立婚姻關(guān)系的收買者的情形相比，“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”情形對被拐賣婦女的侵害顯然要嚴(yán)重得多。[3]行為人明知他人收買婦女的目的不是為了建立婚姻關(guān)系，而是為了迫使其從事賣淫活動，卻仍然將婦女賣給他人，表明行為人的主觀惡性極深。基于此，《刑法》第240條第1款將后者與“誘騙、強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”并列加以規(guī)定并設(shè)置了嚴(yán)厲的法定刑。

　　在司法實(shí)踐中，成立“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”，要求行為人明知收買者收買被拐賣的婦女后會迫使其賣淫。如果行為人確實(shí)不知收買者收買被拐賣的婦女后會迫使其賣淫，則除非其具備拐賣婦女罪中“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”以外的其他導(dǎo)致法定刑升格的情節(jié)，否則對行為人就只能以拐賣婦女罪基本犯的情形進(jìn)行定罪處罰。需要注意的是，這里的明知包括明知必然和明知可能兩種情況。前者是指行為人在主觀上確定無疑地知道他人收買被拐賣的婦女是為了讓被拐賣的婦女從事賣淫活動，后者是指行為人雖然并非確定無疑地認(rèn)識到他人收買被拐賣的婦女是為了迫使婦女賣淫，但行為人認(rèn)識到他人收買被拐賣的婦女可能是為了迫使其從事賣淫活動。不論是明知必然還是明知可能，只要行為人認(rèn)識到收買被拐賣婦女的人可能讓其從事賣淫活動，即可構(gòu)成“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”。[4]此外，成立“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”，并不要求被拐賣婦女在被收買后實(shí)際具有賣淫行為。只要行為人主觀上有將被拐賣的婦女出賣給他人后由他人迫使其實(shí)施賣淫行為的故意，客觀上具有將該被拐賣的婦女賣與他人的行為，即便該被拐賣的婦女因其他原因未能實(shí)際賣淫，也應(yīng)對行為人按照“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”進(jìn)行定罪處罰。

　　與“強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫”的場合拐賣者實(shí)施強(qiáng)迫賣淫行為有所不同的是，在“將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的”場合，強(qiáng)迫賣淫的行為是由收買者實(shí)施的，并且實(shí)施拐賣婦女行為的人與實(shí)施迫使賣淫行為的人之間不存在共同犯罪關(guān)系，因此，在收買者實(shí)施強(qiáng)迫被拐賣的婦女賣淫行為的情況下，沒有理由認(rèn)為實(shí)施拐賣婦女行為的人對強(qiáng)迫賣淫的行為也要負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。
 

　　五、“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童”的司法認(rèn)定

　　“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童”之所以被作為拐賣婦女、兒童罪法定刑升格的事由加以規(guī)定，是因?yàn)檫@種行為造成了對婦女、兒童人格尊嚴(yán)和人身自由的雙重嚴(yán)重侵犯。該規(guī)定源于1991年9月4日全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）。該《決定》第2條第1款規(guī)定：“以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處一萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。”1992年12月24日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定的若干問題的解答》將該款規(guī)定的犯罪的罪名確定為綁架婦女、兒童罪。

　　1996年10月10日的刑法修訂草案（征求意見稿）吸納了《決定》中原先的綁架婦女行為獨(dú)立成罪的規(guī)定。后來考慮到以出賣為目的綁架婦女、兒童的行為就其本質(zhì)而言仍然是一種拐賣行為，可以把這種情形作為拐賣婦女、兒童罪的嚴(yán)重情節(jié)加以規(guī)定，故立法機(jī)關(guān)在1996年12月20日的刑法修訂草案中取消了綁架婦女、兒童罪的規(guī)定，將這種情形作為適用“10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”的情節(jié)規(guī)定了下來。[6]這里存在著對《決定》中原有的關(guān)于綁架婦女、兒童罪罪狀的規(guī)定進(jìn)行原版移植而導(dǎo)致的立法過剩問題。1991年《決定》規(guī)定的綁架婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪沒有處在同一條文中（后者規(guī)定在《決定》的第1條）。為了將綁架婦女、兒童罪與以勒索財(cái)物為目的實(shí)施的綁架勒索罪區(qū)分開來，《決定》第2條第1款在綁架婦女、兒童罪的罪狀中明確規(guī)定了“以出賣為目的”這一主觀目的要素。但在1997年修訂后《刑法》第240條第1款中，綁架婦女、兒童的行為已不再獨(dú)立成罪，而是作為拐賣婦女、兒童罪法定刑升格的情節(jié)被規(guī)定了下來，且該條第2款移植了《決定》第1條第2款對“拐賣婦女、兒童”的解釋。在這種情況下，在對1997年《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的“使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的”情形進(jìn)行解釋時(shí)，自然要受該條第2款對“拐賣婦女、兒童”的解釋中所蘊(yùn)含的“以出賣為目的”這一主觀目的要素的約束。這樣，1991年《決定》第2條第1款綁架婦女、兒童罪的罪狀中“以出賣為目的”這一主觀目的要素原本就不需要移植到1997年《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)中來。因此，1997年《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)中“以出賣為目的”的規(guī)定就純屬畫蛇添足。

　　根據(jù)1997年《刑法》第240條的規(guī)定，作為拐賣婦女、兒童罪法定刑升格事由的綁架婦女、兒童行為的方法僅限于暴力、脅迫和麻醉方法。這與《刑法》第239條所規(guī)定的綁架罪中綁架的方法有所不同。一方面，《刑法》第239條并沒有對綁架罪中綁架的方法予以特別的限定。另一方面，綁架的實(shí)質(zhì)在于違反被害人或其監(jiān)護(hù)人等的意志，將被害人置于行為人或第三人的實(shí)力支配之下，使他人人身自由喪失或受到限制。至于行為人究竟采取何種方法實(shí)施綁架行為，僅僅屬于行為方式問題。而且，從綁架罪與非法拘禁罪之間的關(guān)系來看，綁架行為實(shí)際上是特殊的非法拘禁行為；凡是在非法拘禁罪中可以使用的方法，沒有理由不可以成為綁架罪的方法。從司法實(shí)踐來看，行為人實(shí)施綁架的方法是多種多樣的，而并不僅僅局限于暴力、脅迫以及麻醉他人的行為，如利用被害人處在昏睡、醉酒、患病等不知或不能反抗的狀態(tài)將其帶走的，采取欺騙、引誘等方法使他人處于行為人的實(shí)力控制之下的，同樣可以成立綁架罪。

　　前已述及，綁架的實(shí)質(zhì)在于以實(shí)力控制他人的行為。由此，對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以出賣為目的強(qiáng)搶兒童的行為，毫無疑問應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定加以處罰。[7]這是因?yàn)?，?qiáng)搶會造成兒童處在被以實(shí)力控制的狀態(tài)，實(shí)際上屬于綁架的暴力方法。這樣，對于以出賣為目的，強(qiáng)行從兒童監(jiān)護(hù)人或看管人的懷抱中或推著的童車、自行車上搶走兒童的行為，就應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成以暴力方法實(shí)施的綁架型拐賣兒童罪。

　　就綁架型拐賣婦女、兒童罪中綁架方法即暴力、脅迫和麻醉方法所指向的對象是否必須是被綁架者本人而言，尚存在亟待澄清的認(rèn)識上的誤區(qū)。案例如下，蔡某系某村無業(yè)青年，2006年9月3日，蔡某欲外出打工，但苦于沒有車費(fèi)。無奈之下，蔡某便對鄰居楊某生育的一男嬰（剛滿月）產(chǎn)生將其偷盜出賣的邪念。次日晚8時(shí)許，蔡某持一把手電筒竄到周某住房欲偷盜男嬰，見楊某在場，就謊稱：“你孩子好可愛，我想抱走他撫養(yǎng)兩天”，并動手抱嬰兒。楊某見狀即上前阻止，蔡某便用手掐楊某的脖子，強(qiáng)行抱走男嬰，后以8000元的價(jià)格賣給他人。對于該案，評析者認(rèn)為，刑法意義上的綁架是針對被綁架的人而言的，綁架過程中所實(shí)施的暴力也是直接針對被綁架的人。本案中，蔡某雖然對嬰兒監(jiān)護(hù)人實(shí)施了暴力的行為，但嬰兒的監(jiān)護(hù)人不是綁架的對象。因此，蔡某的行為不屬于“綁架兒童”。[8]

　　福田區(qū)刑事律師認(rèn)為，將綁架方法所指向的對象僅限定為被綁架人，是不合乎法理的，也是不合乎實(shí)際的。一方面，《刑法》第240條僅將綁架的對象限定為被綁架者—婦女、兒童，而并沒有限定綁架的方法—暴力、威脅、麻醉方法所指向的對象。將綁架的方法所指向的對象限定為被綁架者，實(shí)際上是將綁架的對象與綁架方法所指向的對象混為一談的結(jié)果。另一方面，從司法實(shí)踐來看，綁架的對象與綁架方法所指向的對象固然可以具有一致性，即行為人直接針對綁架對象的人身實(shí)施綁架的方法行為，這尤其體現(xiàn)在行為人針對具有一定防護(hù)和反抗能力的婦女和兒童實(shí)施綁架行為的場合。在這種場合，為達(dá)到以實(shí)力控制被綁架者人身的狀態(tài)，行為人通常需要直接針對被綁架者實(shí)施綁架的方法行為，以抑制其反抗能力。而在行為人針對毫無防護(hù)和反抗能力的嬰幼兒實(shí)施綁架行為的場合，一般并不需要針對被綁架者實(shí)施綁架的方法行為。但是，行為人往往需要針對嬰幼兒的監(jiān)護(hù)人或看管人實(shí)施綁架的方法行為，以達(dá)到抑制監(jiān)護(hù)人或看管人的反抗能力并進(jìn)而控制嬰幼兒人身的目的。由此可見，綁架型拐賣婦女、兒童罪中綁架方法所指向的對象既可以是被綁架者本人，也可以是與被綁架者有特定關(guān)系的人。

　　就綁架型拐賣兒童罪中兒童的范圍而言，也存在亟待澄清的認(rèn)識上的誤區(qū)。對于上述蔡某拐賣兒童案，評析者認(rèn)為，由于嬰幼兒受其自身行為能力的限制，因此不可能成為綁架的對象，但有可能成為犯罪分子在不被嬰幼兒的監(jiān)護(hù)人發(fā)覺的情況下偷盜出賣的對象。嬰幼兒的識別能力低，甚至沒有識別能力，一旦被犯罪分子在不被監(jiān)護(hù)人發(fā)覺的情況下，以偷盜的方式使嬰幼兒脫離其監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)被出賣后，往往說不出家庭地址等情況，增加案件的偵破和解救的難度，也給嬰幼兒的親屬帶來更大的精神傷害，其社會危害性大于一般的拐賣兒童行為。因此，《刑法》第240條將這一情形列為8項(xiàng)嚴(yán)重情節(jié)之一。這樣，《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的綁架對象就并不包括嬰幼兒。[9]顯然，在上述評析者看來，既然《刑法》第240條第1款第6項(xiàng)已經(jīng)明確規(guī)定了“偷盜嬰幼兒”的情形，那么，認(rèn)為《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的“綁架兒童”中的兒童包括嬰幼兒，便喪失了合理的根據(jù)。問題在于，《刑法》第240條第1款第6項(xiàng)拐賣嬰幼兒的方法行為僅限于“偷盜”。這樣，行為人以暴力、脅迫或麻醉方法綁架嬰幼兒的，便只能納入《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的“綁架兒童”中加以評價(jià)。而如果認(rèn)為《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的“綁架兒童”中的兒童不包括嬰幼兒，即只能是6歲以上不滿14周歲的人，那么這里的“綁架兒童”的規(guī)定就存在處罰上的不應(yīng)有的疏漏。

　　此外，還需要注意的是，《刑法》第240條第1款第5項(xiàng)所規(guī)定的綁架型拐賣婦女、兒童罪是復(fù)合行為犯，其中綁架行為是手段行為，出賣行為是目的行為。據(jù)此，綁架型拐賣婦女兒童罪的既遂，應(yīng)當(dāng)以行為人將目的行為即販賣行為實(shí)施完畢為標(biāo)準(zhǔn)。[10]在1997年《刑法》修訂之前，就綁架型拐賣婦女兒童罪的前身—綁架婦女、兒童罪的既遂問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要實(shí)施了綁架婦女、兒童的行為，已將被害人置于行為人控制之下，并且查明其目的是出賣，就已具備綁架婦女、兒童罪的構(gòu)成要件，應(yīng)視為本罪的既遂。[11]福田區(qū)刑事律師認(rèn)為，在行為人將他人置于實(shí)力控制之下的情況下，充其量只能夠認(rèn)為綁架行為已經(jīng)實(shí)施完畢，不能由此認(rèn)為拐賣婦女、兒童罪已達(dá)到既遂狀態(tài)，否則，就意味著抹殺了綁架型拐賣婦女、兒童罪與綁架罪在法益層面的差別，將前者也當(dāng)作一種單純侵犯人身自由的犯罪加以對待。
 

　　六、“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果”的司法認(rèn)定

　　“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”情形是拐賣婦女、兒童罪結(jié)果加重犯形態(tài)的加重結(jié)果。根據(jù)1992年12月24日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行全國人大常委會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定的若干問題的解答》，“造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的”，是指由于犯罪分子拐賣婦女、兒童的行為，直接、間接造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的。例如：由于犯罪分子采取拘禁、捆綁、虐待等手段，致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的；由于犯罪分子的拐賣行為以及拐賣中的侮辱、毆打等行為引起的被害人或者其親屬自殺、精神失?；蛘咂渌麌?yán)重后果的，等等。

　　在司法實(shí)踐中，不能將發(fā)生被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果的情形一律依照拐賣婦女、兒童罪的加重情形處理。這里的關(guān)鍵是能否確認(rèn)行為人的拐賣行為與被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴(yán)重后果之間存在因果關(guān)系。比如，在“戴金元等拐賣兒童案”[12]中，存在兩起被拐賣兒童死亡的事實(shí)。第一起犯罪事實(shí)中，嬰兒于2004年4月被拐賣后生病，同年6月被被告人送至醫(yī)院治療，并在病情有好轉(zhuǎn)的情況下出院。2004年8月嬰兒被解救后由福利院撫養(yǎng)，至同年12月4日死亡期間，福利院曾多次將嬰兒送至醫(yī)院治療。雖然嬰兒系在被拐賣期間發(fā)病，此時(shí)由于處于被告人的控制之下，其所得到的照顧顯然不如在父母身邊，而被告人因不愿繼續(xù)花錢，在嬰兒病情有所好轉(zhuǎn)后即辦理出院，使得該嬰兒沒有得到最適當(dāng)?shù)尼t(yī)療救治。但是被告人確有將嬰兒送醫(yī)的行為，由此可以證實(shí)被告人主觀上存在救治嬰兒的目的，且從本案的情況看，被拐賣嬰兒從生病到死亡，時(shí)間長達(dá)半年之久，特別是解救后至死亡已近4個(gè)月，現(xiàn)無法證實(shí)被告人有虐待、殘害嬰兒行為，亦無法證實(shí)嬰兒發(fā)病與被告人拐賣行為的直接因果關(guān)系。因此，不能把嬰兒死亡的全部責(zé)任直接歸咎于被告人。最終，法院沒有認(rèn)定被告人有造成被拐賣的嬰兒死亡的加重情節(jié)。在第二起犯罪事實(shí)中，二被告人收買的一對男嬰發(fā)病后，未予以積極治療。二被告人將其中一名男嬰丟棄；另一名男嬰在被拐賣過程中死亡后，二被告人將尸體丟棄。在本起犯罪事實(shí)中，被拐賣的嬰兒在二被告人的控制下發(fā)病，二人的拐賣行為與嬰兒的死亡之間存在因果關(guān)系。

　　關(guān)于行為人對“被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡”的主觀罪過形式問題，理論上的認(rèn)識尚不一致。一般認(rèn)為，對被拐賣的婦女的重傷或者死亡，行為人主觀上只能是出于過失。如果行為人故意重傷、殺害被拐賣的婦女、兒童的，應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪與拐賣婦女、兒童罪實(shí)行并罰。[13]這種觀點(diǎn)在有關(guān)的司法解釋中曾經(jīng)有所體現(xiàn)。[14]而有學(xué)者則指出，認(rèn)為造成重傷僅限于過失致人重傷，在故意重傷的情況下只能予以數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)會導(dǎo)致罪刑不均衡。

　　拐賣婦女、兒童過程中過失致人重傷的，認(rèn)定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，可判處10年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，而在故意重傷的情況下，認(rèn)定為拐賣婦女、兒童罪的基本犯（處5年以上10年以下有期徒刑）與故意傷害罪（致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑，不考慮故意傷害致死以及以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的情形），數(shù)罪并罰的結(jié)果頂多判20年有期徒刑，這比拐賣婦女、兒童過程中過失致人重傷的情形還要輕。

　　因此，造成被拐賣的婦女、兒童重傷包括故意致人重傷。[15]福田區(qū)刑事律師也認(rèn)為，確如上述學(xué)者所言，將造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡僅限定為過失造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡，的確會導(dǎo)致對拐賣婦女、兒童過程中過失造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的處罰比對拐賣婦女、兒童過程中故意造成被拐賣的婦女、兒童重傷、死亡的處罰還要重的這種處罰上不協(xié)調(diào)的局面。而且，在拐賣婦女、兒童的過程中，的確也不能排除行為人對被拐賣的婦女、兒童故意實(shí)施重傷害的情形，因?yàn)檫@種情形與拐賣者的出賣目的是相容的。雖然由拐賣者的出賣目的所決定，拐賣者在對被拐賣的婦女、兒童故意實(shí)施重傷害行為時(shí)，會顧及到被拐賣的婦女、兒童受重傷害以后還能否賣得出去的問題，但是，這只是說明拐賣者在拐賣的過程中一般不會產(chǎn)生故意重傷的罪過心理，而并不能徹底排除產(chǎn)生這種罪過心理的可能性。

　　福田區(qū)刑事律師舉例，犯罪分子在拐賣婦女、兒童的過程中為制止被拐賣的婦女、兒童逃跑，就有可能故意實(shí)施重傷害的行為，這種行為恰恰是合乎實(shí)現(xiàn)出賣目的的需要的。不過，由于故意殺人罪中的殺人故意與拐賣者的出賣目的不能相容，所以在行為人拐賣婦女、兒童的過程中對婦女、兒童實(shí)施故意殺人行為的，就表明其在拐賣婦女、兒童的行為之外又實(shí)施了新的應(yīng)予獨(dú)立法律評價(jià)的故意殺人行為，因而應(yīng)以拐賣婦女、兒童罪與故意殺人罪實(shí)行并罰。而且，由于故意殺人罪基本犯的法定刑幅度為“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，所以，實(shí)行并罰，也不會導(dǎo)致罪刑不均衡的結(jié)果。

　　關(guān)于拐賣者對何種情況下發(fā)生的重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)的問題，有學(xué)者認(rèn)為，在一人實(shí)施的拐賣人口犯罪的場合，如果“致人重傷或者死亡的”是被害人本人，那么拐賣行為人只應(yīng)當(dāng)對其實(shí)施拐賣人口犯罪后以及控制被害人期間直至出賣之前出現(xiàn)這樣的結(jié)果負(fù)責(zé)；如果“致人重傷或者死亡的”是被害人家屬，無論何時(shí)拐賣人口犯罪行為人都應(yīng)當(dāng)對此結(jié)果負(fù)責(zé)。這是由于前者拐賣人口犯罪行為人只有在其可控制的范圍內(nèi)有責(zé)任、有義務(wù)保證被害人的人身安全，一旦被害人處在他人的實(shí)際控制時(shí)，這種責(zé)任就轉(zhuǎn)移到實(shí)際控制人手中。而后者被害人親屬的傷亡結(jié)果主要是從拐賣人口犯罪造成的客觀危害結(jié)果的角度來規(guī)定的，與拐賣行為人的主觀罪過沒有什么聯(lián)系，因此拐賣行為人應(yīng)當(dāng)對整個(gè)拐賣過程中出現(xiàn)的引起被害人家屬傷亡的結(jié)果負(fù)責(zé)。

　　就共同拐賣人口犯罪而言，只要在其預(yù)謀的拐賣人口犯罪的范圍內(nèi)，各拐賣行為人不僅應(yīng)當(dāng)對整個(gè)拐賣行為實(shí)施過程中出現(xiàn)的嚴(yán)重后果負(fù)責(zé)，而且還應(yīng)對拐賣行為結(jié)束后被害人及其家屬由于不堪忍受被拐賣造成的痛苦而自殺或精神失常的結(jié)果負(fù)責(zé)。[16]這種觀點(diǎn)似乎排除了拐賣者對被拐賣的婦女、兒童被收買后所出現(xiàn)的被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、傷亡結(jié)果負(fù)責(zé)的可能性。實(shí)際上，重傷、傷亡結(jié)果發(fā)生在收買之前還是收買之后，可能還并不是問題的關(guān)鍵。這里的關(guān)鍵是收買行為的介入是否切斷了先前的拐賣行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。如果沒有切斷，拐賣者就仍然要對發(fā)生在收買之后的重傷、死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。
 

　　七、“將婦女、兒童賣往境外”的司法認(rèn)定

　　將婦女、兒童賣往境外，是指犯罪分子將婦女、兒童賣往國境以外或邊境以外。國境外和邊境外，既包含中華人民共和國所屬領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空以外的其他國家和地區(qū)，又包括邊境以外的香港、澳門特別行政區(qū)以及臺灣地區(qū)。對此，有學(xué)者指出，香港、澳門主權(quán)已經(jīng)回歸中國，因此不應(yīng)包含在“境外”之中；在臺灣地區(qū)與大陸統(tǒng)一后，臺灣地區(qū)亦不能視為“境外”。[17]上述觀點(diǎn)將“境外”理解為“國境以外”，這是極為狹隘的。實(shí)際上，將香港、澳門、臺灣理解為“境外”，與該詞語的字面含義是相契合的。雖然香港與澳門的主權(quán)已經(jīng)回歸中國，但由于實(shí)行“一國兩制”，中國大陸與香港、澳門之間存在邊境的問題。雖然臺灣是中華人民共和國不可分割的組成部分，但由于還未實(shí)現(xiàn)臺灣統(tǒng)一，臺灣與中國大陸之間同樣存在邊境的問題。而且，與在中國大陸販賣婦女、兒童的行為相比，將婦女、兒童賣往香港、澳門、臺灣地區(qū)的，其社會危害性顯然要更大。

　　此外，從境外將婦女、兒童賣往中國大陸境內(nèi)的，是否屬于“將婦女、兒童賣往境外的”？對此，有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》之所以把“將婦女、兒童賣往境外的”作為拐賣婦女、兒童罪的一個(gè)加重情節(jié)加以規(guī)定，主要是考慮到婦女、兒童被賣往境外后可能比賣在境內(nèi)更加處于孤立無援、生活無著的境地。因此，從境外將境外的婦女、兒童賣往中國大陸境內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)屬于“將婦女、兒童賣往境外的”。中國境內(nèi)，相對于其本國、本地區(qū)而言就是“境外”。[18]福田區(qū)刑事律師認(rèn)為，上述觀點(diǎn)對“境外”作了歪曲的理解。《刑法》中的“境”具有特定的含義。我國1997年《刑法》發(fā)生效力的領(lǐng)域原則上只是在中國大陸境內(nèi)。這就決定了在中國大陸刑法的語境中，“境”就是指中國大陸。相應(yīng)地，“境外”，也就只能是中國大陸境外。而在把從境外將境外的婦女、兒童賣往中國大陸境內(nèi)的情形也解釋為“將婦女、兒童賣往境外的”場合，解釋者實(shí)際上是把中國大陸境外理解為“境”，把中國大陸理解為“境外”。這樣，在解釋者的語境中，“境”便成為了一個(gè)隨意任其拿捏的不確定的概念。因此，從境外將婦女、兒童賣往中國大陸境內(nèi)的，不屬于“將婦女、兒童賣往境外的”。