在目前的情況下，刑法意義上的賣淫不能局限于性行為。深圳刑事辯護(hù)律師了解到在刑法意義上，進(jìn)入性行為如肛交、口交等。應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為賣淫。

　　背景和起草過(guò)程。

　　司法實(shí)踐中發(fā)覺(jué)，各地在審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、引入賣淫刑事案件時(shí)，存有許多適用法律不統(tǒng)一的難題。最高人民法院一度受理了許多高級(jí)法院對(duì)該類案件的請(qǐng)示，在調(diào)研工作中也發(fā)覺(jué)了許多該類案件的難題。最高人民法院、最高人民檢察院曾于1992年12月11日發(fā)布了《關(guān)于開(kāi)展全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決策>的幾個(gè)難題的解答》（下稱《解答》），但該解答所附《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決策》（下稱《決策》）有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定早已被現(xiàn)行刑法所吸收，并且刑事法律與《決策》相比，在罪刑規(guī)定層面有很大的轉(zhuǎn)變，因而，《解答》在司法實(shí)踐活動(dòng)中不可以處理許多難題。2013年，最高人民法院經(jīng)過(guò)司法解釋清理，宣布廢止《解答》。因而，務(wù)必對(duì)處理此類案子的法律適用難題開(kāi)展統(tǒng)一，規(guī)范。

　　2012年，最高人民法院審判委員會(huì)經(jīng)過(guò)討論，決定對(duì)最高人民法院《關(guān)于審判組織、強(qiáng)迫、誘惑、包容、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)進(jìn)行審判。刑事審判主管部門第四法院成立了起草小組，起草了征求意見(jiàn)稿，并進(jìn)行了廣泛的調(diào)查，征求了全國(guó)各地高級(jí)人民法院的意見(jiàn)。他們先后前往江蘇、四川、廣東、河北、海南、浙江、廣西等地，舉辦了高等法院和一些中國(guó)基層法院同志參加的研究研討會(huì)。2015年8月29日，刑法修正案（九）發(fā)布實(shí)施，對(duì)解釋草案中涉及的組織、強(qiáng)迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪等進(jìn)行了修改。自那時(shí)以來(lái)，起草小組根據(jù)刑法修正案（九）的有關(guān)規(guī)定修訂了司法解釋草案，并多次與公安部公安部、部分省公安部、部分市縣公安部門負(fù)責(zé)人進(jìn)行討論，對(duì)解釋草案進(jìn)行了充分討論。在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法律工作委員會(huì)的主持下，召開(kāi)了專家論證會(huì)，并與有關(guān)部委召開(kāi)了協(xié)調(diào)會(huì)，充分協(xié)商解釋草案中的相關(guān)問(wèn)題，最終決定由最高人民法院和最高人民檢察院共同發(fā)布解釋草案。2017年5月8日，最高人民法院年5月8日討論了解釋草案，最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)于2017年7月4日討論了解釋草案。解釋從2017年7月25日開(kāi)始實(shí)施。

　　對(duì)賣淫義上的賣淫概念。

　　至于如何理解賣淫這個(gè)詞在刑法意義上，理論界存在一定的爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中存在較大的爭(zhēng)議。相對(duì)一致的理解主要包括：（1）在傳統(tǒng)意義上提供性交易服務(wù)和收集財(cái)產(chǎn)的行為應(yīng)被視為賣淫。（2）男性也可以提供賣淫服務(wù)。隨著社會(huì)的發(fā)展和變化，男性也與未指定的女性發(fā)生性關(guān)系，以獲取物質(zhì)利益。這種現(xiàn)象被理解為賣淫，已經(jīng)得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第140條規(guī)定：強(qiáng)迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。第169條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，誘使、允許婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，可以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《決定》將強(qiáng)迫女性賣淫細(xì)化為組織（他人）賣淫、強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行細(xì)化為強(qiáng)迫（他人）賣淫等罪行的引誘、容留、容留，引誘、容留，引誘、容留，引誘、容留，引誘，引誘，引誘，引誘，引誘，引誘，引誘僅是傳統(tǒng)賣淫觀念的突破，也可以得到大眾的認(rèn)可，在男性可以賣淫、女性可以賣淫的現(xiàn)實(shí)及法律規(guī)定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，而異性賣淫也可以采取肛交、口交的方式。三者的共性是一方生殖器進(jìn)入另一方體內(nèi)，都屬于進(jìn)入性活動(dòng)。而且，從傳播性病的角度來(lái)看，這三種方式，都能引起性傳播。

　　最有爭(zhēng)議的是提供手淫和其他非入門入門但接觸的色情服務(wù)是否可以被認(rèn)定為刑法意義上的賣淫？在這方面，不同的地方有不同的理解，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議也不小。經(jīng)過(guò)廣泛的研究、充分的論證和談判，起草小組未能達(dá)成共識(shí)。然而，公安部曾于2001年2月18日發(fā)布了《關(guān)于同性以金錢為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》[2001]4號(hào)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁止賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性或同性以金錢、財(cái)產(chǎn)為媒介發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系的行為，包括口頭淫穢、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫、手淫淫嫖娼行為，行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。這一批批準(zhǔn)能否作為刑法意義上賣淫概念的依據(jù)？我們認(rèn)為，刑法上的賣淫概念是否屬于立法解釋的權(quán)限范圍，不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)解釋。但是，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)明確提出以下幾點(diǎn)：第一，司法解釋沒(méi)有對(duì)賣淫的概念作出解釋，歸屬于權(quán)威性緣故，但這不危害各地司法實(shí)踐活動(dòng)的解決。第二，行政違反事實(shí)不等同于刑事犯罪，違反的概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律法規(guī)的個(gè)人行為不等同于構(gòu)成犯罪。上述公安部的答復(fù)，仍然能夠做為行政處罰和有關(guān)行政訴訟案件的根據(jù)，但不可以做為定罪根據(jù)。行政法律法規(guī)擴(kuò)大解釋能夠?qū)⑷康男孕袨榉椒腥胭u淫行為方法并開(kāi)展行政處罰，但刑法罪的設(shè)立、犯罪行為的界定和釋定應(yīng)遵照謙遜原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)開(kāi)展擴(kuò)大釋定。因而，在司法實(shí)踐中對(duì)于怎樣鑒別刑法實(shí)踐活動(dòng)中的賣淫行為，理應(yīng)依照刑法實(shí)踐活動(dòng)的基本意義，融合群眾的普遍了解和公民的犯罪心理預(yù)期等開(kāi)展鑒別，并嚴(yán)苛遵照犯罪實(shí)踐活動(dòng)法定原則。因此，不適合擴(kuò)大刑法對(duì)賣淫概念的解釋。刑法沒(méi)有明確規(guī)定手淫是刑法意義上的賣淫，因此不適合犯罪。第三，在目前的情況下，刑法意義上的賣淫不能僅限于性行為。深圳刑事辯護(hù)律師對(duì)于性交以外的進(jìn)入性行為，如肛、口交等，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義。