非法經(jīng)營罪堵截條款的異化不在立法而在司法，因此，“未來的消減思路就應(yīng)當(dāng)立足于司法而不是主要求助于立法”。認(rèn)為“要根本解決問題，只有像97年修訂刑法時取消‘投機(jī)倒把罪’那樣，取消模糊而含混的‘非法經(jīng)營罪’這個罪名，按實際行為進(jìn)行分解。鹽田區(qū)律師就來帶您了解相關(guān)情況。

　　對確需予以刑事打擊的非法經(jīng)營行為單獨設(shè)置具體罪名”的觀點，因未能妥善考慮在經(jīng)濟(jì)刑法中，為保證“整體經(jīng)濟(jì)秩序之安定性與公正性”而不得不做出的概括性規(guī)定，故并不可取。

　　問題是，如何在司法中對非法經(jīng)營罪堵截條款的異化加以限制，2011年最高人民法院曾發(fā)布了《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》。該《通知》明確規(guī)定，“對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示”。

　　顯然，該《通知》以“逐級請示”的形式來限制地方法院對非法經(jīng)營罪堵截條款的擴(kuò)張與異化，無疑具有一定的積極意義。但與此同時，《通知》又在某種程度上有賦予最高人民法院僭越立法權(quán)之嫌，即最高人民法院似乎有權(quán)決定何者是“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，這顯然有悖于罪刑法定原則。

　　事實上，最高人民法院出臺的大量對堵截條款異化的司法解釋，已然證明最高人民法院也是堵截條款異化的重要原因之一。有見解或基于這樣的考慮，所以主張“在司法解釋中設(shè)立有關(guān)溯及力的特別條款”。

　　但是，既然認(rèn)為司法解釋將法律未明文規(guī)定的行為作為犯罪處理，已然違背了罪刑法定原則，就不可能通過賦予司法解釋以溯及力的特別規(guī)定來消除這一根本性缺陷。況且，此口一開，也為司法解釋僭越立法權(quán)提供了條件，即司法解釋可以就法律上未明確性質(zhì)的行為規(guī)定為犯罪進(jìn)行處理，這無疑極大地動搖了作為現(xiàn)代刑法基石的罪刑法定原則。

　　應(yīng)當(dāng)說，對于非法經(jīng)營罪堵截條款的限縮，不僅是地方法院的任務(wù)，同時也是最高人民法院的任務(wù)。因此，最為有效的路徑是，通過法官解釋對非法經(jīng)營罪的這個“口袋”之口徑進(jìn)行限縮。但也有學(xué)者對此表示懷疑，認(rèn)為“法官解釋容易造成解釋的差異化，有損司法統(tǒng)一”，“法官的整體素質(zhì)較低且參差不齊”也“無法有效避免地方行政權(quán)力的干預(yù)”。

　　客觀地說，這些異議并非毫無道理，但有值得商榷之處。首先，從非法經(jīng)營罪擴(kuò)張與異化的實際情況來看，對于非法經(jīng)營罪堵截條款進(jìn)行擴(kuò)張或異化的多是層級較高的法院，基層法院對堵截條款進(jìn)行擴(kuò)張與異化的較少，而且由于事實上法院內(nèi)部請示制度的存在，基層法院對堵截條款的異化很多也是上級法院的意思。

　　顯然，對堵截條款的異化并不是法官的素質(zhì)差所導(dǎo)致的，所以不能簡單以法官素質(zhì)較差而否定法官的解釋。其次，如果說不對法官解釋的技術(shù)和方法加以限制，確有可能導(dǎo)致解釋結(jié)論的差異，但只要明晰非法經(jīng)營罪堵截條款解釋的規(guī)則，于一定程度上可以避免這種差異的存在。

　　最后，至于行政權(quán)的干預(yù)，這顯然不是解釋本身的問題，而是現(xiàn)行司法環(huán)境所致，即使是通過請示制度也不能避免行政權(quán)的干預(yù)，反而是，建立一套解釋規(guī)則可以就行政權(quán)對法院判決的干預(yù)提供隱形的限制。

　　在本文看來，刑法教義學(xué)的分析路徑可以對刑法適用中的法官解釋進(jìn)行必要的規(guī)制，對非法經(jīng)營罪堵截條款的異化也能進(jìn)行較好的限縮。所謂刑法教義學(xué)，是指法教義學(xué)在刑法領(lǐng)域中的運用，就其準(zhǔn)確含義目前尚存爭議。例如，陳興良教授認(rèn)為，“法教義學(xué)是以實證法，即實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊(yùn)為使命的一種技術(shù)方法”。

　　周詳博士認(rèn)為，刑法教義學(xué)是指“以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運用邏輯推理的方法將法律概念、規(guī)范、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系”。德國學(xué)者羅可辛說得更為抽象一些，他認(rèn)為，刑法教義學(xué)是“研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。

　　也有見解認(rèn)為，刑法教義學(xué)一詞隨著時代的變遷而有所演變，并有了傳統(tǒng)和現(xiàn)代之分?！皞鹘y(tǒng)刑法教義學(xué)把刑法秩序解釋成封閉的體系”，現(xiàn)代刑法教義學(xué)打破了這種封閉的觀點，走向開放，并具有反思與批判的功能，主張“把刑法合目的性的考量納入刑法教義學(xué)之中”。

　　鹽田區(qū)律師覺得，這些概念表述間存有差異，但其核心意義是明確的，即刑法教義學(xué)以現(xiàn)行的刑法規(guī)范為基礎(chǔ)和界限，通過對現(xiàn)行刑法規(guī)范進(jìn)行解釋來解決具體案件，并使裁判知識盡可能體系化。“裁判的依據(jù)是‘現(xiàn)行法律規(guī)范’”、“裁判結(jié)論的得出方式是對法律規(guī)范的‘嚴(yán)格解釋’”，以及“裁判知識的體系化”是其三個最為核心的要素。